【基本案情】

　　2014年9月，周某进入温州某医院上班，2016年被调到手术室从事辅助工作。2017年7月31日，周某与工友陈某发生争执。过程中，周某动手扇了陈某一巴掌，之后被同事拉开。陈某事后检查未有损伤。当天，医院口头开除周某，并于8月14日在周某的要求下向其出具了《关于周某同志开除的决定》。周某以医院违法解除为由向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求医院支付经济赔偿金等。

　　本案争议焦点为，医院对周某作出开除决定是否构成违法解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

　　【仲裁审理】

　　仲裁过程中，医院提交了《医疗辅助人员奖惩制度告知书确认书》《修订医疗辅助人员奖惩制度的通知》《关于周某打架事件经过的说明》等。另提供一份保证书，证明周某2015年曾有违反规章制度的行为，他在保证书中承诺不再违反医院规章制度，否则离职且不要求赔偿金。院方认为，其基于此解除与周某的劳动合同是合法的。周某不认同院方所称的2015年其有违反规章制度的事实，院方没有进一步提供证据进行说明。

　　仲裁委认为：是否支付经济赔偿金由法律规定，而非保证书约定，同时保证书没有具体事件经过，没有处理结果（即被刑事、行政处罚或处分的结果），结合本案纠纷，不能证明周某多次违反规章制度；“关于周某打架事件经过的说明”的打架经过描述，周某只承认部分，医院没有申请说明中所述的证人出庭接受质询，也没有提供其他证据，故仅对周某自认部分予以确认；周某动手扇了陈某一巴掌，没有造成受伤，不属于《医疗辅助人员奖惩制度》规定的情节严重，直接适用开除处理过于严厉。

　　故，仲裁委认定医院对周某的开除处理属于违法解除。温州某医院自裁决生效之日起十五日内给付周某经济赔偿金1.6万余元。

　　【律师观点】

　　笔者赞同仲裁委认定。从程序上看，医院出具《关于周某同志开除的决定》存在问题：医院在事发当天径自口头通知开除，没有出具书面通知，内部是否经民主程序讨论亦无法知晓；开除决定没有经职工代表大会协商并征求意见。

　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。该规定实际上已赋予用人单位补救手段，本案院方仲裁时承认没有通知工会，但在诉前没有做任何补救，令人遗憾。

　　用人单位认为，员工只要存在过错，单位即可单方解除劳动合同，这种认识普遍存在但是错误的。对员工以存在过错为由解除劳动合同的，用人单位必须举证如下：劳动者违纪的事实；单位据以解除劳动合同的规章制度；规章制度的产生系依据法律规定经过了民主程序；规章制度产生后依法向劳动者明示；用人单位在解除劳动合同前已征求工会的意见。

　　实务中，不乏用人单位解除有据但未通知工会，最终被认定违法解除，得不偿失，应予重视。

　　作者系浙江六和（温州）律师事务所律师